¨LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ANTE EL SIGLO XXI: LA PROGRESIVA CONVERGENCIA DE LOS SISTEMAS AMERICANO Y EUROPEO-KELSENIANO¨

¨LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ANTE EL SIGLO XXI: LA PROGRESIVA CONVERGENCIA DE LOS SISTEMAS AMERICANO Y EUROPEO-KELSENIANO¨  del autor FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO.

Iniciare el presente análisis crítico del estudio realizado por el destacado Constitucionalista Español Profesor Francisco Fernández Sagado, experto en materia Constitucional, por lo cual y con sobra de merecimientos a ocupado varios cargos de relevancia como: Asesor para la regulación de las normas Constitucionales que establecieron el Tribunal Constitucional en Bolivia, Director del Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional; ha realizado varios estudios en diferentes países de Latinoamérica, con lo cual ha podido realizar un análisis teórico y práctico, del funcionamiento de los mecanismos de Justicia Constitucional.

La idea de defender un orden supremo no de ahora, sino más bien, es muy antigua, ya que ha venido evolucionando a través de la historia de la humanidad,  podemos tomar como ejemplo en la Edad media existía una ley divina y un derecho natural superior al Derecho positivo. En Atenas ya existía la noción de diferenciar las normas superiores y los derechos comunes. Por su parte en Roma existía también esta noción, es así que en la antigua Roma existía una doble magistratura.

En el siglo XX la caída de diversos gobiernos autoritarios, de manera principal en países europeos, impulso la creación de mecanismos de control constitucional y el nacimiento de la que conocemos como Justicia Constitucional.

El citado Control Constitucional tiene como principal y fundamental objeto la protección de la Ley Suprema es decir la Constitución, de las diversas trasgresiones que pueden presentarse por la aplicación de normas de carácter inferior, que deben adecuarse a sus mandatos y de la violación de los diversos derechos consagrados en ella por los particulares y autoridades, lo que ha dado lugar a que el texto constitucional contenga las denominadas Garantías Constitucionales.

La Constitución, en las palabras de Kelsen,  da unidad al orden jurídico ¨una pluralidad de normas, forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma única como fundamento último de esa validez¨[1] .

A lo largo de la historia a existido varios sistemas de Control Constitucional, cada uno de ellos, con sus propias particularidades propias del lugar donde se aplican, es por ello que realizare un análisis de los dos principales sistemas es decir el sistema de protección Kelseniano y otro difuso o norteamericano, los cuales han inspirado a la creación y elaboración de una serie de sistemas de control constitucional.

La justicia constitucional toma un gran desarrollo en Europa luego de la Primera Guerra Mundial, tomando como referentes la Constitución de Weimar, la cual recoge  la concepción de la jurisdicción constitucional como mecanismo de solución de conflictos entre los órganos supremos.

Para referirnos al sistema de control constitucional Kelseniano, empezaré manifestando que el Tribunal Constitucional, asume un monopolio en lo relacionado al Control de la Constitucionalidad de las leyes, justificando la creación la creación de un organismo especifico, para llevar a cabo el control  de constitucionalidad, en el hecho de que la anulación de una ley, no puede consistir o limitarse a la desaplicación de ella en un caso concreto ya que la anulación debe tener el carácter de generalidad es por ello que se menciona la expresión ¨legislador negativo¨

Otro de los grandes referentes del desarrollo de la justicia constitucional es la Constitución de la República Federal Austriaca, en la cual en 1929, habilita a los Tribunales de Justicia que aplicaran la duda en relación a la legalidad de un reglamento, que deba aplicarse o a suspender el procedimiento, requiriendo al Tribunal Constitucional su anulación.

En el sistema Kelseniano la facultad que tenían los jueces para consultar sobre la constitucionalidad o no de una norma al Tribunal Constitucional, solo podrían centrarse en la constitucionalidad de un reglamento, no existiendo la posibilidad de consultar sobre la constitucionalidad de una Ley.

Ya en 1942 Kelsen diferenciaba al Sistema Norteamericano con el Sistema Austriaco, radicaba en el procedimiento a través del cual podría una ley ser declarada inconstitucional por el órgano competente, manifestando que en el sistema norteamericano solo la violación del interés de un particular podía desencadenar el procedimiento de control constitucional, despreocupándose del interés público del control de constitucionalidad de las normas.    Kelsen estimaba que las resoluciones emanadas que declaraban la inconstitucionalidad de una norma tenían el carácter de constitutivas y no eran retroactivas.

El sistema de Control Constitucional Kelseniano se lo denominaba ¨Control Concentrado¨ por las características anteriormente detalladas.

El sistema de Control Constitucional Difuso o norteamericano, se lo puede denominar también ¨control judicial¨ o ¨control  difuso¨, debido a que cualquier juez perteneciente al poder judicial, haciendo referencia a la materia en que ejerce sus funciones (laboral, penal, civil, etc.), se encontraba habilitado para declarar en un proceso la inconstitucionalidad de una norma.

Este sistema de control constitucional nace con la resolución del célebre caso Marbury vs. Madison de 1803, resuelto por el Juez Mashall,  en la cual la Corte Suprema de los Estados Unidos se otorga para sí la facultad de realizar el control de constitucionalidad, todo esto a pesar que la Constitución no le otorgaba dicha facultad.

La doctrina elaborada por Marshall se resume en que cuando una ley se encuentra en contradicción con la Constitución, al Juez le queda la alternativa de aplicar la ley, dejando de la lado a la Constitución o aplicar la Constitución dejando de lado la ley, aplicando el Juez Marshall la segunda opción.

Este sistema de control constitucional al igual que el sistema anteriormente enunciado, tiene su eje central el respeto de la supremacía de la Constitución.

El este sistema difuso de control constitucional, las normas consideradas inconstitucionales, igual que en el sistema de control constitucional Kelseniano, son de cumplimiento obligatorio hasta que la Autoridad competente las declare inconstitucionales.

Una de las principales características de este sistema es considerar que la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma no es más que el reconocimiento de una nulidad preexistente y la misma tiene efectos retroactivos.

Con los antecedentes anteriormente señalados podemos determinar ciertas diferencias existentes entre estos dos modelos:

1)   La resolución de inconstitucionalidad en el sistema americano es de carácter retroactivo a diferencia del sistema Kelseniano solo rige para lo futuro.

2)   En el sistema norteamericano la resolución en la que se declara la inconstitucionalidad de una norma es de naturaleza declarativa, en el sistema Kelseniano la declaratoria de inconstitucionalidad es de naturaleza constitutiva.

3)   El modelo americano es difuso en cuanto a que el control corresponde a todos los jueces sin considerar su jerarquía, por lo contrario en el modelo Kelseniano es concentrado ya que solo es ejercido por un órgano único y especial.

4)   En el modelo americano las cuestiones de inconstitucionalidad solo pueden proponerse por la vía incidental, en el modelo Kelseniano puede accederse a revisar la constitucionalidad de una norma por la vía principal o directa.

Ya en la actualidad tanto la noción del sistema de control de justicia constitucional denominado difuso como el europeo Kelseniano, han sufrido transformaciones, como consecuencia de la influencia reciproca entre los mismos, lo que ha ocasionado que exista una tendencia a la convergencia de los mencionados sistemas, tal es así que luego de la segunda Guerra Mundial, en Alemania, Italia y España, se ha combinado los sistemas de control constitucional incidentales con el sistema concentrado.

Dentro de este proceso de convergencia de los sistemas de control constitucional, el sistema americano influye con mayor fuerza sobre el europeo por los cambios de visión en la segunda postguerra, recogidos por Italia y Alemania, en los cuales se revitaliza el poder judicial, terminando con la creación de los Tribunales constitucionales para el conocimiento y resolución de estos casos.

El profesor Francisco Fernández Sagado clasifica al control de la constitucionalidad en: control de constitucionalidad de la ley y control de constitucionalidad con ocasión de la aplicación de la ley. En el primer caso hace subdivisiones según el momento de verificación del control y la naturaleza del interés constitucional a salvaguardar. En el segundo caso hace subclasificaciones según la pluralidad o unanimidad de los órganos controladores, la instancia desencadenante del control y la eficacia de las sentencia.

A manera de conclusión podemos determinar que en la actualidad no existen sistemas de control constitucional absolutamente puros en el sentido que tengan cada uno rasgos originales ya sea del sistema de control constitucional americano o del sistema de control constitucional  Kelseniano.


[1] KELSEN Hans, ¨Theorie Pure du Droit¨, traducción francesa de la segunda edición de la ¨Reine Rechtslehre, por Charles Eisenmann, Dalloz, Paris, Pag. 257.Citado por Salgado Pesantes Hernán, ¨Lecciones de Derecho Constitucional¨ Ediciones Legales, Quito, Pagina 51.

Una respuesta to “¨LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ANTE EL SIGLO XXI: LA PROGRESIVA CONVERGENCIA DE LOS SISTEMAS AMERICANO Y EUROPEO-KELSENIANO¨”

  1. luis eduardo trebolle Says:

    me interesa el tema porque es justamente el contenido de mi tesis para acceder al titulo de maestro en derecho de la magistratura por la facultad de derecho de la universidad de buenos aires

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