LA ADMINISTRACION ADUANERA.

Posted in Uncategorized on junio 4, 2011 by CONSULTORIAJURIDICALOJA

 

LA ADMINISTRACION ADUANERA.

En el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, publicado el 29 de diciembre del 2010, en el Suplemento del Registro Oficial Nro. 351, se regula el funcionamiento y atribuciones de la Administración Aduanera en el ecuador, en su Titulo cuarto, en el cual se han incluido cuatro capítulos, para su tratamiento,  Naturaleza y Atribuciones, Del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, De la Información, Del Financiamiento del Servicio de Aduana.

 

La administración esta ejercida por el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, una persona jurídica, de derecho público, cuya duración es indefinida, goza de autonomía técnica, administrativa, financiera y presupuestaria, su domicilio principal es la ciudad de Guayaquil y con competencia en todo el territorio nacional, está encargado de ejecutar la política aduanera y expedir las normas para su aplicación, sujeto a lo determinado en el Código Orgánico de la Producción, Reglamento al Título V de la Facilitación Aduanera para el Comercio, del Libro V del Código Orgánico de la Producción Comercio e Inversiones, reglamentos, manuales de operación y procedimientos, y demás normas aplicables, que le otorgan de manera privativa al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador potestad aduanera que no es otra cosa que los derechos y atribuciones para el cumplimiento de sus fines.

 

Motivo por el cual todas las personas, mercancías, los medios de transporte que crucen la frontera y quienes efectúen actividades directa o indirectamente relacionadas con el tráfico internacional de mercancías, están sujetos a la potestad aduanera, debiendo cumplir con todas las formalidades y requisitos y el pago de los tributos y demás gravámenes determinados a pesar que correspondan a diferentes órganos de la Administración Central o a distintas administraciones tributarias.

 

Para el cumplimiento de esta potestad aduanera, el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, controla y supervisa todos los servicios de almacenamiento, aforo, control y vigilancia de las mercancías ingresadas al amparo de ella; por sí o por medio de contratos celebrados con instituciones públicas o privadas.

Objetivos de la Aduanera.

 

Entre los objetivos fundamentales y  primordiales de la Aduana tenemos:

a)    Facilitar el comercio exterior.

b)    Ejercer el control de la entrada y salida de mercancías, unidades de carga y medios de transporte por las fronteras y zonas aduaneras de la República, así como quienes efectúen actividades directa o indirectamente relacionadas con el  tráfico internacional de mercancías;

c)    Determinar y recaudar las obligaciones tributarias causadas por efecto de la importación y exportación de mercancías, conforme los sistemas previstos en el código tributario;

d)    Resolver los reclamos, recursos, peticiones y consultas de los interesados; prevenir, perseguir y sancionar las infracciones aduaneras.

 

Atribuciones de la Aduana.

 

El Art. 211 del Código Orgánico de la Producción Comercio e Inversiones, determina las atribuciones de la aduana en el Ecuador, las cuales para una correcta y directa apreciación me permito transcribir a continuación:

¨… a.  Ejercer vigilancia sobre las personas, mercancías y medios de transporte en las zonas primaria y secundaria;

b.  Inspeccionar y aprehender mercancías, bienes y medios de transporte, para efectos de control y cuando se presuma la comisión de una infracción a la ley en relación con el ingreso y salida de mercancías del territorio aduanero y solicitar a la Fiscalía allanamientos;

c.  Inspeccionar y aprehender personas, y ponerlas a órdenes de la autoridad competente, en cualquier caso de delito flagrante;

d.   Realizar investigaciones, en coordinación con el Ministerio Fiscal, respectivas cuando se presuma la comisión de los delitos aduaneros, para lo cual podrá realizar todos los actos que determine el Reglamento;

e.  Ejercer la acción coactiva de todo crédito a favor del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, directamente o por delegación;

f.  Coordinar sus actividades con otras entidades u organismos del Estado o del exterior, requerir de ellas información, y proporcionársela, con relación al ingreso y salida de bienes, medios de transporte y personas en territorio ecuatoriano, así como a las actividades económicas de las personas en el Ecuador. Respecto de la información que proporcione o reciba el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, el destinatario guardará la misma reserva que tenía la persona o entidad responsable de dicha información;

g.  Requerir, en la forma y frecuencia que el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador establezca, el listado de las personas que ingresan y salen del país, a la Policía Nacional, entidad que estará obligada a concederlo;

h.   Ser parte en los procesos penales en que se investiguen hechos de los que se desprenda la comisión de delitos aduaneros;

i.  Regular y reglamentar las operaciones aduaneras derivadas del desarrollo del comercio internacional y de los regímenes aduaneros aún cuando no estén expresamente determinadas en este Código o su reglamento;

j. Colaborar en el control de la salida no autorizada de obras consideradas patrimonio artístico, cultural y arqueológico; y, de especies de forma y fauna silvestres en las zonas primaria y secundaria;

k.   Colaborar en el control del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes,  psicotrópicas y precursores, armas, municiones y explosivos, en las zonas primaria y secundaria; y,

l.     Las demás que señale la Ley.¨[1]

 

 

La administración del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador.

 

El Servicio Nacional de Aduana del Ecuador estará administrado por la Directora o el Director General, quien será su máxima autoridad, representante legal, judicial y extrajudicial, en tal virtud ejercerá los controles administrativos, operativos y de vigilancia.

 

A más de la Dirección General, con el fin de brindar un correcto servicio se han creado las Direcciones Distritales, instauradas en áreas territoriales estrategias   donde el Servicio Nacional de la Aduana del Ecuador ejerce todas las atribuciones operativas, en la actualidad tenemos, Esmeraldas, Tulcán, Quito, Manta, Latacunga, Guayaquil, Salinas, Puerto Bolívar, Cuenca, Huaquillas, Loja, estas direcciones distritales serán creadas, suprimidas, o modificadas por resolución de la Directora o el Director General, que será publicada en el Registro Oficial.

 

El Servicio Nacional de Aduana del Ecuador es el organismo responsable de la atención ágil y eficiente en los diferentes procesos de despacho de mercancías, objeto del comercio internacional y traslado internacional, esta responsabilidad termina en caso que éstas sean puestas a órdenes de la autoridad judicial.

 

 

Unidad de Vigilancia Aduanera.

 

La Unidad de Vigilancia Aduanera es una unidad administrativa del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, a la que le corresponde la ejecución de operaciones relacionadas con la prevención del delito aduanero y de su investigación en el territorio nacional, como apoyo al Ministerio Fiscal, de conformidad con la Ley que Regula el Servicio Público y la reglamentación que dicte la Directora o el Director General, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Laborales, para lo cual podrá obtener de las autoridades competentes los permisos para la tenencia de armas o para portarlas.

La Directora o el Director General del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador es la máxima autoridad de la Unidad de Vigilancia Aduanera y será competente para emitir los reglamentos necesarios para su funcionamiento.

 

 

 

Financiamiento del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador.

Constituye patrimonio del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador todos los bienes muebles e inmuebles que haya adquirido o llegase a adquirir a cualquier título.

El Servicio Nacional de Aduana del Ecuador se financiará:

a.  Con las asignaciones provenientes del Presupuesto General del Estado;

b.  Con la totalidad de los valores recaudados por concepto de tasas por servicios aduaneros, que ingresarán a la cuenta única del tesoro para luego ser distribuidos según el presupuesto general del Estado;

c.  Con las sumas que perciba en virtud de contratos, licencias y regalías;

d.  Los fondos no reembolsables provenientes de organismos internacionales; y,

e.  Otros ingresos legítimamente percibidos no previstos en este Código.

 


[1] CÓDIGO ORGÁNICO DE LA PRODUCCIÓN COMERCIO E INVERSIONES, Registro Oficial Nro. 351 del 29 de Diciembre del 2010, pp. 37-38

ASPECTOS GENERALES DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA PRODUCCIÓN, COMERCIO E INVERSIONES.

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código

tributario

ASPECTOS GENERALES DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA PRODUCCIÓN, COMERCIO E INVERSIONES.

 

 En el suplemento del Registro Oficial # 351, del miércoles 29 de diciembre de 2010 se publicó el Código de la Producción, Comercio e Inversiones, con ello entra en vigencia esta normativa jurídica en todo el país.

 

En su Titulo Preliminar se encuentra determinado su Objeto, Ámbito de Aplicación y finalidades que a continuación detallare

 

¨Art. 1.- Ámbito.-Se rigen por la presente normativa todas las personas naturales y jurídicas y demás formas asociativas que desarrollen una actividad productiva, en cualquier parte del territorio nacional.

 

El ámbito de esta normativa abarcará en su aplicación el proceso productivo en su conjunto, desde el aprovechamiento de los factores de producción, la transformación productiva, la distribución y el intercambio comercial, el consumo, el aprovechamiento de las externalidades positivas y políticas que desincentiven las externalidades negativas. Así también impulsará toda la actividad productiva a nivel nacional, en todos sus niveles de desarrollo y a los actores de la economía popular y solidaria; así como la producción de bienes y servicios realizada por las diversas formas de organización de la producción en la economía, reconocidas en la Constitución de la República. De igual manera, se regirá por los principios que permitan una articulación internacional estratégica, a través de la política comercial, incluyendo sus instrumentos de aplicación y aquellos que facilitan el comercio exterior, a través de un régimen aduanero moderno transparente y eficiente.¨[1]

 

 

La presente normativa pretende enmarcar dentro de sí a toda persona sean naturales o jurídicas, y demás formas de organización, que se encuentren inmersas en el campo productivo, entendiéndose como tal todas las actividades de producción, transformación, distribución, intercambio comercial, consumo, etc., dentro del territorio ecuatoriano sin distinción  de región, provincia, ciudad, etc., cumpliendo de esta manera con el principio constitucional de generalidad. 

 

En el segundo artículo del Código de la Producción,  se presenta una definición de a que se considera actividad productiva, definición sobre la cual gira el contenido de este cuerpo legal.

 

¨Art. 2.- Actividad Productiva.-Se considerará actividad productiva al proceso mediante el cual la actividad humana transforma insumos en bienes y servicios lícitos, socialmente necesarios y ambientalmente sustentables, incluyendo actividades comerciales y otras que generen valor agregado.¨[2]

 

Considerando como Actividad Productiva como el  proceso a través del cual el hombre emplea su ingenio, talento, destrezas y habilidades con el fin transforma las materias primas, Recursos Naturales y otros insumos, con el objeto de producir Bienes y servicios que se requieren para satisfacer las necesidades, involucrando todas las actividades como actividades comerciales, de servicios, financieras, y otras.

 

 

¨Art. 3.- Objeto.-El presente Código tiene por objeto regular el proceso productivo en las etapas de producción, distribución, intercambio, comercio, consumo, manejo de externalidades e inversiones productivas orientadas a la realización del Buen Vivir. Esta normativa busca también generar y consolidar las regulaciones que potencien, impulsen e incentiven la producción de mayor valor agregado, que establezcan las condiciones para incrementar productividad y promuevan la transformación de la matriz productiva, facilitando la aplicación de instrumentos de desarrollo productivo, que permitan generar empleo de calidad y un desarrollo equilibrado, equitativo, eco-eficiente y sostenible con el cuidado de la naturaleza.¨[3]

 

 

¨Art. 4.- Fines.-La presente legislación tiene, como principales, los siguientes fines:

 

  1. a.    Transformar la Matriz Productiva, para que esta sea de mayor valor agregado, potenciadora de servicios, basada en el conocimiento y la innovación; así como ambientalmente sostenible y eco-eficiente;

 

  1. b.    Democratizar el acceso a los factores de producción, con especial énfasis en las micro, pequeñas y medianas empresas, así como de los actores de la economía popular y solidaria;

 

  1. c.    Fomentar la producción nacional, comercio y consumo sustentable de bienes y servicios, con responsabilidad social y ambiental, así como su comercialización y uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas;

 

  1. d.    Generar trabajo y empleo de calidad y dignos, que contribuyan a valorar todas las formas de trabajo y cumplan con los derechos laborales;

 

  1. e.    Generar un sistema integral para la innovación y el emprendimiento, para que la ciencia y tecnología potencien el cambio de la matriz productiva; y para contribuir a la construcción de una sociedad de propietarios, productores y emprendedores;

 

  1. f.      Garantizar el ejercicio de los derechos de la población a acceder, usar y disfrutar de bienes y servicios en condiciones de equidad, óptima calidad y en armonía con la naturaleza;

 

  1. g.    Incentivar y regular todas las formas de inversión privada en actividades productivas y de servicios, socialmente deseables y ambientalmente aceptables;

 

  1. h.    Regular la inversión productiva en sectores estratégicos de la economía, de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo;

 

  1. i.      Promocionar la capacitación técnica y profesional basada en competencias laborales y ciudadanas, que permita que los resultados de la transformación sean apropiados por todos;

 

  1. j.      Fortalecer el control estatal para asegurar que las actividades productivas no sean afectadas por prácticas de abuso del poder del mercado, como prácticas monopólicas, oligopólicas y en general, las que afecten el funcionamiento de los mercados;

 

  1. k.    Promover el desarrollo productivo del país mediante un enfoque de competitividad sistémica, con una visión integral que incluya el desarrollo territorial y que articule en forma coordinada los objetivos de carácter macroeconómico, los principios y patrones básicos del desarrollo de la sociedad; las acciones de los productores y empresas; y el entorno jurídico -institucional;

 

  1. l.      Impulsar el desarrollo productivo en zonas de menor desarrollo económico;

 

  1. m.  Establecer los principios e instrumentos fundamentales de la articulación internacional de la política comercial de Ecuador;

 

  1. n.    Potenciar la sustitución estratégica de importaciones;

 

  1. o.    Fomentar y diversificar las exportaciones;

 

  1. p.    Facilitar las operaciones de comercio exterior;

 

  1. q.    Promover las actividades de la economía popular, solidaria y comunitaria, así como la inserción y pro-moción de su oferta productiva estratégicamente en el mundo, de conformidad con la Constitución y la ley;

 

  1. r.     Incorporar como un elemento transversal en todas las políticas productivas, el enfoque de género y de inclusión económica de las actividades productivas de pueblos y nacionalidades;

 

  1. s.    Impulsar los mecanismos que posibiliten un comercio justo y un mercado transparente; y,

 

  1. t.      Fomentar y apoyar la investigación industrial y científica, así como la innovación y transferencia tecnológica.¨[4]

 

 

Luego de lo manifestado podríamos definir al Código de la Producción, Comercio e Inversiones, como el conjunto de normas que determinan primordialmente el papel que juega el Estado en el fomento de la producción, en este cuerpo legal se establecen claramente las reglas de juego y de seguridad jurídica, determinando a su vez los incentivos de orden general, sectorial, para producción eco-eficiente, para zonas deprimidas y establece zonas económicas de desarrollo especial.

 

Al referirnos a los incentivos generales cabe resaltar la reducción de tres puntos en el impuesto a la renta, sin que para ello se requiera la suscripción de contratos de inversión.

 

Otro de los principales incentivos generales  son las deducciones para mejoras de productividad de pymes (conjunto de pequeñas y medianas empresas que de acuerdo a su volumen de ventas, capital social, cantidad de trabajadores, y su nivel de producción o activos presentan características propias de este tipo de entidades económicas), producción limpia, eliminación de ISD ( impuesto que se carga sobre el valor de todas las operaciones y transacciones monetarias que se realicen al exterior, con o sin intervención de las instituciones que integran el sistema financiero. La tarifa del Impuesto a la Salida de Divisas, también denominado ISD, es del 2%.) para financiamiento, entre otros.

 

Al referirnos a las zonas económicas especiales se tornan en nacionales, incluyendo a todas las ciudades del país, sin distinción alguna, lo que viene a constituirse en el instrumento más poderoso del código en cuanto a incentivos, en virtud  que tienen un impuesto a la renta permanente de 17%, exoneración de aranceles, de impuesto de salida de divisas, cumpliendo con la siguiente tipificación:

1) Transferencia tecnológica,

2) Industrialización para exportación, y

3) Servicios logísticos para exportación.

Recalcando que no es necesario el cumplimiento de los tres si no que puede ser cualquiera de ellos.

En cuanto a los incentivos sectoriales, sus objetivos se encuentran enfocados a fomentar específicamente sectores claves para el cambio de matriz productiva es decir que puedan generar externalidades positivas para generar un ambiente de innovación, entre estos sectores podríamos mencionar, Alimentos frescos y procesados (incluye toda la actividad agrícola, camaronera, pesca, etc.) en procura de un beneficio al campo y los campesinos; turismo, cadena forestal y productos elaborados, metalmecánica (en los que se incluye vehículos), farmacéutica (sobre todo genéricos), energías renovables, servicios logísticos, biotecnología, software.

 

El incentivo está constituido fundamentalmente en tarifa cero impuesto a la renta y cero impuestos mínimo por cinco años.

 

En cuanto a la economía popular y solidaria debido a su forma asociativa y comunitaria la política de exoneraciones tributarias están creando instrumentos que garanticen un fácil acceso al financiamiento, como el capital de riesgo, lo que permite al Estado poder invertir en industrialización de sus proyectos, para luego desinvertir su participación con productores; a esto se suma la particularización de un sistema de garantías, la creación de un fondo nacional de garantías y el fortalecimiento de sistema solidario de finanzas populares.

El campo de la producción agrícola también tiene su tratamiento esto es incentivos tales como:

  1. Cero impuesto a la renta y mínimo por cinco años para proyectos nuevos agrícolas.
  2. Deducción adicional del costo de mano de obra por cinco años para proyectos nuevos en zonas deprimidas, donde la mayor parte del Ecuador rural califica.
  3. Fondo nacional de tierras para garantizar acceso a este activo.
  4. Fondo nacional de garantías para que por falta de garantías no dejen de acceder a financiamiento barato.
  5. Capital de riesgo para industrialización, para que para proyectos de alta innovación agrícola el estado invierta temporalmente y luego pueda pasar esta participación a los productores.

 


[1]CODIGO DE LA PRODUCCION, suplemento  Registro Oficial # 351, del miércoles 29 de diciembre de 2010.

[2]Ibídem.

[3]CODIGO DE LA PRODUCCION, suplemento del Registro Oficial # 351, del miércoles 29 de diciembre de 2010.

[4]CODIGO DE LA PRODUCCION, suplemento del Registro Oficial # 351, del miércoles 29 de diciembre de 2010.

PRINCIPIOS DEL DERECHO TRIBUTARIO

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1.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

 

La Constitución de la República en su sección quinta, Régimen Tributario, en el Art. 300, determina:

“Art. 300.- El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia recaudatoria. Se priorizarán los impuestos directos y progresivos.

La política tributaria promoverá la redistribución y estimulará el empleo, la producción de bienes y servicios, y conductas ecológicas, sociales y económicas responsables.”[1]

 

1.1.1. Principio de Generalidad

 

El régimen tributarlo se rige por el principio de generalidad,  es decir, las ley tributaria tienen carácter de general y abstracta, motivo por el cual no está direccionada a determinada persona o grupo de personas, todo ello sea concediéndoles beneficios, exenciones o imponiéndoles gravámenes.

 

El inciso 4 del Art. 66 de la Constitución de la República determina:

 

¨Art. 66. Se reconoce y garantiza a las personas:

… 4. Derecho  a la igualdad formal, igualdad material, no discriminación…¨[2]

1.1.2. Principio de Progresividad.

Nuestra Constitución de la República al establecer  que debe priorizarse en el Régimen Tributario los impuestos progresivos, estableciendo por lo tanto que la fijación de los tributos se realizara tomando en consideración una tarifa gradual.

 

Este principio proclama que conforme aumenta o mejora la capacidad económica de una persona,  debe de aumentarse de manera gradual, los gravámenes que debe pagar dicha persona por concepto de tributos.

1.1.3.       Principio de Eficiencia.

Este principio tiene estrecha vinculación con el ámbito administrativo, se lo ha incluido con la finalidad de que sea obligación del Estado, el propiciar de que las Administraciones Tributarias sean eficientes, es decir que obtengan los mejores resultados, con la utilización de menor cantidad de recursos.

 

En cuanto a la optimización de los recursos nos referimos tanto al talento humano, como al tecnológico, pero para ello es indispensable de que exista un cambio de actitud en el contribuyente con el fin de evitar la inversión de ingentes recursos económicos con el fin de lograr la recaudación de los tributos, y más bien exista una cultura tributaria en la cual el pago de tributos nazca de manera espontanea del contribuyente, cumpliendo con lo determinado en el numeral 15 del Art. 83 de la  Constitución de la República que determina:

 

¨Art. 83. Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la Ley:

… 15. Cooperar con el Estado y la comunidad en la seguridad social y pagar los tributos establecidos por la ley…¨[3]

 

1.1.4.      Principio de Simplicidad administrativa.

 

Este principio determina la obligatoriedad de las Administración Tributaria,  de brindar al contribuyente, las facilidades necesarias al momento de pagar sus obligaciones tributarias; la Administración Tributaria para el cumplimiento de este principio ha venido innovando los sistemas de Tributación con la finalidad de  propiciar al contribuyente un  ahorro de recursos y sobre todo de tiempo, una muestra de ello es que se elimino la declaración física por la declaración electrónica, evitándose la compra de formularios.

 

Otro ejemplo palpable es la implementación de un nuevo sistema de recaudación denominado RISE (Régimen Impositivo Simplificado Ecuatoriano), régimen de incorporación voluntaria, que reemplaza el pago del IVA y del Impuesto a la Renta a través de cuotas mensuales y tiene por objeto mejorar la cultura tributaria en el país, a través de este régimen se ha incluido a gran cantidad de personas, que durante años se mantuvieron al margen de la Obligación Tributaria.

 

1.1.5. Principio de Irretroactividad.

En materia tributaria este principio al igual que el resto de leyes, sus reglamentos, de carácter general, rigen exclusiva y obligatoriamente para el futuro.

 

El Código Tributario en su Art. 11 señala:

 

¨Art. 11.- Vigencia de la ley.- Las leyes tributarias, sus reglamentos y las circulares de carácter general, regirán en todo el territorio nacional, en sus aguas y espacio aéreo jurisdiccional o en una parte de ellos, desde el día siguiente al de su publicación en el Registro Oficial, salvo que establezcan fechas especiales de vigencia posteriores a esa publicación.

Sin embargo, las normas que se refieran a tributos cuya determinación o liquidación deban realizarse por períodos anuales, como acto meramente declarativo, se aplicarán desde el primer día del siguiente año calendario, y, desde el primer día del mes siguiente, cuando se trate de períodos menores.¨[4]

 

En las leyes que se refieran a tributos, la determinación o liquidación que deba realizarse por períodos anuales así por ejemplo, el impuesto  a la renta, son aplicables desde el primer día del siguiente año calendario, y si la determinación o que la liquidación deba realizarse por períodos menores, se aplicarán desde el primer día del mes siguiente.

 

1.1.6.      Principio de Equidad.

La aplicación de este principio tiene como finalidad que la obligación tributaria se realice de forma justa y equilibrada entre todos los ciudadanos, acorde con su capacidad económica.

La Equidad se presenta ante la imparcialidad existente a la hora de exigir el pago de la obligación tributaria, por la forma y proceso jurídico por el cual se resuelven los incidentes propuestos sea por la vía administrativa o judicial.

 

 

1.1.7.       Principio de Transparencia.

 

Dando estricto cumplimiento a este principio el Estado y por ende la Administración Tributaria, tendrá como obligación el hacer asequible y publica la información sobre su gestión, entendiendo como tal  a la información que hace relación a su gestión, mas no hacer pública la información de los contribuyentes.

 

En este punto vale realizar un análisis de algunos enunciados constitucionales como:

 

¨Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley:

… 11.  Asumir las funciones públicas como un servicio a la colectividad y rendir cuentas a la sociedad y a la autoridad, de acuerdo con la ley…¨[5]

 

¨Art. 100.- En todos los niveles de gobierno se conformarán instancias de participación integradas por autoridades electas, representantes del régimen dependiente y representantes de la sociedad del ámbito territorial de cada nivel de gobierno, que funcionarán regidas por principios democráticos. La participación en estas instancias se ejerce para:

… 4.  Fortalecer la democracia con mecanismos permanentes de transparencia, rendición de cuentas y control social…¨[6]

 

1.1.8.      Principio de Suficiencia Recaudatoria.

 

Este principio está orientado a que el Estado o Administración Tributaria debe tener en cuenta siempre que la recaudación de tributos será suficiente para el financiamiento del presupuesto o gasto público.

 

Al referirnos a la de suficiencia recaudatoria cabe hacer un pequeño análisis, al existir una cultura tributaria en los contribuyentes, incrementando los niveles de recaudación, como un compromiso moral y social y mas no como un mecanismo coercitivo de recaudación, solo ahí podríamos decir que se ha cumplido con este principio lo que se revertiría a los habitantes, en la dotación de servicios de educación, vivienda, salud, vialidad, etc.

 

1.2. PRINCIPIOS TRIBUTARIOS.

 

El Código Tributario, amplia lo determinado en la Constitución de la República, y señala, en su Art. 5:

 

¨Art. 5. Principios tributarios.- El régimen tributario se regirá por los principios de legalidad, generalidad, igualdad, proporcionalidad e irretroactividad[7]

 

1.2.1. Principio de Legalidad

 

Este principio le da la facultad de establecer, modificar, extinguir o exonerar tributos exclusivamente al Estado.

 

La Constitución de la República determina:

 

¨Art. 120.- La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley:

… 7. Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley, sin menoscabo de las atribuciones conferidas a los gobiernos autónomos descentralizados…¨[8]

Art. 264.- Los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley:

… 5. Crear, modificar o suprimir mediante ordenanzas, tasas y contribuciones especiales de mejoras…¨[9]

Según lo determinado en estos preceptos constitucionales, la creación de impuestos es un acto legislativo que le corresponde a la Asamblea Nacional, es decir no existe impuesto sin Ley; y la creación de tasas y contribuciones especiales,  es un acto legislativo de los gobiernos Municipales, es decir no existe tasa o contribución especial, sin ordenanza.

 

En este punto con el fin de clarificar aun más el análisis realizado, vale señalar lo determinado en el Articulo 135 de la Constitución de la República que señala:

 

¨Art. 135.- Sólo la Presidenta o Presidente de la República podrá presentar proyectos de ley que creen, modifiquen o supriman impuestos, aumenten el gasto público o modifiquen la división político administrativa del país.¨[10]

Con lo señalado podemos concluir que la Asamblea Nacional podrá Crear, modificar o suprimir tributos, únicamente previa iniciativa exclusiva del Presidente o Presidenta de la República.

 

1.2.2. Principio de Generalidad.

En líneas anteriores ya habíamos hablado de este principio que lo recoge al igual que la constitución de la República el Código Tributario y no es otra cosa que, las leyes tributarias rigen de manera general y abstracta sin ningún de beneficio o imposición especial a cierto grupo de personas.

1.2.3. Principio de Igualdad

 

Este principio debe ser analizado desde dos puntos de vista:

 

En primer lugar que este principio rige la vida jurídica del Estado de forma general, propiciando la igualdad de todos ante la Ley.

 

En segundo lugar este principio determina que una vez establecida la igualdad de las personas ante la ley, según sus condiciones,  estarán sometidas a un régimen  tributario en iguales condiciones.

 

Es decir en Derecho Tributario conforme ha evolucionado a perfeccionado el criterio de igualdad, ya que va mas allá de definirlo de forma general, sino que topo un aspecto importantísimo como lo es la capacidad y realidad económica del contribuyente.

 

1.2.4. Principio de Proporcionalidad

 

Este principio determina que la obligación tributaria deberá ser fijada tomando en consideración la capacidad de contribuir de la persona, esto es a mayor capacidad contributiva, mayor gravamen establecido como obligación tributaria.

 

Para una correcta aplicación de este principio debemos de tomar en consideración que para considera a un tributo es proporcional, no se debe analizar la tarifa sobre la base imponible, si no que la base imponible este correctamente determinada como manifestación de riqueza y por ende como capacidad contributiva.


[1] CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, pp. 151.

[2] CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, pp. 53.

[3] CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, pp. 66.

[4] CODIGO TRIBUTARIO, Corporación de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador, 2010, pp.3.

[5] CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, pp. 65.

 

[6] CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, pp. 74.

 

[7] CODIGO TRIBUTARIO, Corporación de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador, 2010. pp. 2.

[8] CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, pp. 81-82.

[9] CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, pp. 136.

[10] Ibídem. pp. 88.

DERECHO TRIBUTARIO

Posted in Uncategorized on marzo 29, 2011 by CONSULTORIAJURIDICALOJA

 

El Derecho Tributario es una rama jurídica del Derecho Público, y formando parte del  Derecho Financiero; regula dos aspectos fundamentales en la vida del Estado, esto es los tributos, y las relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de las diferentes manifestaciones tales como el   nacimiento,  aplicación, modificación  y  extinción  de  los  tributos, aplicado por el Estado como ente acreedor y los contribuyentes como obligados al pago de los mismos.

 

El Derecho Tributario como parte del Derecho Público, se fundamenta en  la  Constitución de  la República del Ecuador,  y se regula  a  través del Código Tributario.

Al Derecho Tributario se lo conoce también con el nombre de Derecho Fiscal, este está encargado de regular la normativa jurídica, con la cual el Estado ejerce su poder tributario, con la finalidad de obtener de los particulares ingresos económicos, que sirvan para poder satisfacer el gasto público, y bienestar común de los habitantes.

 

“El Derecho Tributario se ha conceptualizado, como una parte del Derecho Financiero, que trata de una especie de recursos  públicos o tributos; es el derecho de los tributos o gravámenes”[1]

 

Al Derecho Tributario lo podemos conceptuar desde tres puntos de vista:

 

Como parte del Derecho Financiero, en cuanto regula un sector de las relaciones sociales provenientes del fenómeno financiero de los ingresos denominados tributos.

 

Como parte del Derecho Social, en cuanto que como otras figuras del Derecho Social busca también la realización de la justicia social, mediante la materialización de la denominada justicia tributaria.

 

Como rama jurídica, lo definimos diciendo que estudia el nacimiento, modificación y extinción de los tributos y en consecuencia de la relación Jurídica Tributaria.

 

1.1. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO TRIBUTARIO.

 

El Derecho Tributario se clasifica en:

 

a) Derecho Tributario Material.

El Derecho Tributario Material es el conjunto de normas que definen los supuestos de las obligaciones tributarias y los sujetos.

 

b) Derecho Tributario Formal.

El Derecho tributario formal es el conjunto de reglas que determinan si le corresponde al fisco percibir de un determinado sujeto, una suma en concepto de tributo.

 

c) Derecho Constitucional Tributario.

El Derecho Constitucional Tributario es el encargado de delimitar el ejercicio del poder estatal, distribuyendo las facultades que de él provienen entre los diferentes niveles y organismos de la Administración Tributaria.

 

d) Derecho Procesal Tributario.

El Derecho Procesal Tributario  es el conjunto de normas que regulan los procesos, tendientes a resolver las controversias que se pudieran presentar entre los contribuyentes y el fisco.

 

e) Derecho Penal Tributario.

El Derecho Penal Tributario es el conjunto de normas que define las infracciones o ilícitos cometidos en el desarrollo de las relaciones entre el fisco y los contribuyentes.

 

f) Derecho Internacional tributario.

 

El Derecho Internacional Tributario está conformado por los diferentes acuerdos a los cuales las naciones parte han llegado con el fin de evitar la doble imposición y asegurar la colaboración para detectar evasiones.


[1] MORALES, José Adolfo, INTRODUCCION AL DERECHO TRIBUTARIO, editorial poly,  Quito Ecuador. 2005. pp.17.

DERECHO FINANCIERO

Posted in Uncategorized on marzo 29, 2011 by CONSULTORIAJURIDICALOJA

 

El Derecho Financiero forma parte del Derecho Administrativo, por lo tanto lo encontramos entre las ramas del Derecho Público; está integrado por un conjunto de normas que regulan la actividad financiera del Estado y de los entes públicos.

 

Con esta pequeña premisa podemos definir al Derecho Financiero como el conjunto de normas establecidas por el Estado, para regular la determinación, gestión, recaudación y utilización de los medios económicos necesarios para el cumplimiento de sus fines. (Salud, Vialidad, Educación, Etc.)

 

La Constitución de la República en su Artículo 285, establece:

 

“La política fiscal tendrá como objetivos específicos:

  1. El financiamiento de servicios, inversión y bienes públicos.

2. La redistribución del ingreso por medio de transferencias, tributos y subsidios adecuados.

3. La generación de incentivos para la inversión en los diferentes sectores de la economía y para la producción de bienes y servicios, socialmente deseables y ambientalmente aceptables.”[1]

 

Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, entre otros, define al Derecho Financiero como una “Serie ordenada de normas científicas y positivas referentes a la organización económica de un país, a los gastos e ingresos del Estado”.[2]

Similar definición encontramos en el diccionario Jurídico Consultor Magno, que define al Derecho Financiero como ““Parte del Derecho que rige la percepción, gestión y erogación de los recursos pecuniarios con que cuenta el Estado, para la realización de sus fines.”[3]

Como es indudable la actividad Financiera, como todas las acciones y relaciones humanas debe regirse por normas jurídicas que establezcan las directrices necesarias, para que la comunidad pueda desenvolverse de forma ordenada y organizada, determinando a cada uno de sus integrantes sus deberes y atribuciones a través de sus diferentes normas.

Esta disciplina tiene por objeto el estudio sistemático de las normas reguladoras de los recursos económicos del Estado, para el cumplimiento de sus fines, además el procedimiento jurídico de percepción de los ingresos.


[1] CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. Corporación de Estudios y Publicaciones. Ecuador. 2008. pp.141.

[2] CABANELLAS, de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires Argentina. 2007.

[3] CONSULTOR MAGNO, Diccionario Jurídico, Goldstein, Mabel. Buenos Aires Rep. Argentina, Circulo Latino Austral S.A., 2007. pp. 212.

Recomendaciones para LA LEY ORGANICA DE COORDINACIÓN Y COOPERACION ENTRE LA JUSTICIA INDIGINA Y LA JUSTICIA ORDINARIA.

Posted in Uncategorized on septiembre 28, 2010 by CONSULTORIAJURIDICALOJA

1.    Introducción.

 

Desde el campo sociológico, es importante establecer que el choque de culturas entre los nativos y el colono, dieron un resultado positivo desde la Antropología Cultural, pero en la historia del desarrollo, la interrelación humana de estas dos posturas, fue dolorosa, ya que el sometimiento, las inhibiciones, la degradación, fueron acentuando el discrimen racial con un sentido peyorativo hacia las etnias nativas, al tal punto que el discrimen, aún hoy con los avances del Derecho, no se ha podido erradicar.

La religión de los conquistadores, también jugó un rol fundamental para establecer los conceptos de racismo y sumisión. Reducidos a mitas y obrajes, las respuestas para las plazas de trabajo, no contemplaron derechos igualitarios; aún el mestizo, sufrió disminuciones en sus derechos y libertades, no se diga los  indígenas y negros que fueron los más perjudicados por los criterios traídos desde una España Medieval, y con las Leyes de Indias, el control absoluto de la producción, sembró de miseria la condición humana de las etnias, las que vinieron luchando denodadamente para que sobreviva su raza y su expresión cultural, la misma que se reclama como derechos ancestrales que deben ser reconocidos por la justicia común.

   

El pueblo ecuatoriano mediante referéndum realizado el 28 de septiembre del año 2008, aprobó la nueva Constitución de la República, en donde en su Art. 1  establece que ¨el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…¨[1]. y sobre los Titulares de derechos en su Art. 10 dispone que ¨Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozaran de los derechos garantizados en la Constitución y los instrumentos internacionales¨[2]. y finalmente el Art. 171 reconoce y establece que ¨Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicaran normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales¨[3].

 

Tomando como referencia estos breves preceptos constitucionales se puede determinar que es imprescindible, que de forma urgente la Asamblea Nacional estudie, analice, debata, socialice y apruebe la Ley Orgánica de Coordinación y Cooperación entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria. Con el fin de evitar una inadecuada interpretación de los preceptos constitucionales ya que en el ámbito territorial se desarrollan diferentes sistemas de derecho.

 

            Por lo anteriormente señalado, en mi calidad de Abogado de República y Docente Universitario, pongo a su conocimiento el presente análisis y recomendaciones al proyecto de Ley Orgánica de Coordinación y Cooperación entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria, en el cual se encuentra estructurado en cinco partes; en primer lugar la portada y paginas preliminares, en segundo lugar una breve introducción a la temática;   a continuación la descripción y desarrollo  del tema; para luego realizar un comentario personal; finalmente estimado lector podrá encontrar los anexos pertinentes y la bibliografía.

 

2.    Desarrollo del tema.

Para poder comprender de forma clara y objetiva en primer lugar citaré algunas conceptualizaciones que realizan destacados autores y es así que

Guillermo Cabanellas de Torres, en su diccionario jurídico elemental define a la cooperación como ¨Colaboración de varias personas en una obra común¨.[4]

En la Enciclopedia Wikipedia señala que ¨La cooperación consiste en el trabajo en común llevado a cabo por parte de un grupo de personas o entidades mayores hacia un objetivo compartido, generalmente usando métodos también comunes, en lugar de trabajar de forma separada en competición¨.[5]

Tomando como referencia estas definiciones podemos concluir que la cooperación, busca concretar, los medios, esfuerzos, y acciones con la finalidad de procurar un bien común, es decir si lo aplicamos, al tema en referencia podemos indicar que la cooperación que debe de existir en estados plurinacionales, entre las diferentes expresiones de justicia es de vital importancia, lo que debería estar debidamente reglamentado.

 

         Continuando con este breve análisis de algunas conceptualizaciones necesarias, me permito referir las definiciones que realizan algunos prestigiosos autores tales como Mabel Goldstein que define a la jurisdicción en los siguientes términos:

 

Límites territoriales dentro de los cuales ejercen sus funciones específicas los órganos del Estado, sean ellos judiciales o administrativos. Aptitud o capacidad reconocida a un juez o tribunal para conocer en una determinada categoría de pretensiones o de peticiones. Poder que sobre los ciudadanos, ejercen los órganos estatales.[6]

           

                        Guillermo Cabanellas de Torres, en su diccionario jurídico elemental define a la jurisdicción como:

            Genéricamente, autoridad, potestad, dominio, poder. Conjunto de atribuciones que corresponden en una materia y en cierta esfera territorial. Poder para gobernar y para aplicar las leyes. La potestad de conocer y fallar en asuntos civiles, criminales o de otra naturaleza, según las disposiciones legales o el arbitrio concedido. Territorio en que un juez o tribunal ejerce su autoridad. Termino de una provincia, distrito municipio, barrio, etc.[7]

 

                        Al igual que cada Estado, en el ámbito territorial internacional, tiene sus fronteras, su soberanía, analizado a lo interior de los Estados, cada pueblo, nacionalidad, tienen su autonomía, por lo que, deberían gozar de jurisdicción y competencia, frente a otros pueblos o comunidades todo ello en un marco de respeto de los derechos fundamentales y a los derechos humanos.

Si vivimos en un estado Prurinacional, lo lógico sería que las actividades de justicia se desarrollen en un marco de coordinación y cooperación, yaque el éxito de un juicio radica, en una investigación seria y veraz, en donde la Autoridad encargada sin dilaciones y con profundo conocimiento de la cuestión procesal realice las pruebas concordantes y suficientes al esclarecimiento de los hechos inclusive con la intervención de peritos en la materia, a efectos de determinar los fundamentos de su resolución conforme al desarrollo de los resultados de la investigación, es decir en lo equivalente a la existencia delainfracción y a su autoría o participación en el hecho, solo así y con las actuaciones enmarcadas en la ley y el derecho de las autoridades respectivas, podemos hablar de una justicia vertical, que aplique cuando procede legalmente la legítima defensa de la sociedad y la ley para alcanzar el sueño anhelado de que la justicia se convierta en una verdadera justicia social apegada al marco legal y procesal y sobre todo a las garantías del debido proceso que consta en la Carta Magna.

            Se concibe por justicia indígena todo un sistema jurídico-legal que fundamentado en usos, costumbres, servidumbres y prácticas ancestrales, determine los modos y formas procesales de administrar justicia  en juzgados, tribunales, fiscalías u otras instituciones que asimilen un exclusivo derecho indígena.

Considerando que aún hay mucha distancia entre la Constitución de la República y la praxis social de una justicia indígena, es importante tomar como concepto, lo que apunta la Asambleísta y defensora de los indígenas, la Dra. Lourdes Tibán cuando dice:

“La justicia indígena es la forma propia de resolver y solucionar conflictos a través de sus propias autoridades, que mediante la aplicación de medidas conciliadoras, en algunos casos o ejemplificadoras en otros, se restablece la armonía colectiva.

Los pueblos indígenas conciben el derecho a la justicia como un derecho vivo, dinámico, no escrito, el cual a través de sus propias autoridades y de un conjunto de normas basados en sus costumbres, regula los más diversos aspectos del convivir colectivo, y permite ejercer un control social efectivo en sus territorios y entre sus miembros”.[8]

Ante lo expresado, se tiene que indicar que primero, se atendería la formación jurídicas de las autoridades indígenas para que entiendan la responsabilidad de administrar justicia en nombre del Estado ecuatoriano y considerándolo como un solo territorio y una sola nacionalidad conformada por grupos étnicos diferentes.

Pero a quienes se consideraran pueblos indígenas, José Martínez Cobo, señala que:

“Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión pre colonial y colonial que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de la sociedad que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos…”.[9]

 

Por lo dicho por el autor, se desprende que son grupos étnicos ancestrales, se consideran las minorías que antiguamente poblaron nuestros territorios americanos, culturas que luego de una dura lucha por su sobrevivencia, corren hoy el peligro de extinción, cuando son parte del patrimonio y la gran riqueza de los territorios nacionales donde todavía  subsisten estas culturas nativas y no obstante, han sufrido varios siglos de discriminación cuando fueron dueños absolutos de estos territorios ancestrales, ahora dominados por blancos y mestizos.

 

La Organización Internacional del Trabajo O. I. T., establece en el art. 1, literal b y numerales 2 y 3, lo siguiente:

 

 “b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

3. La utilización del término “pueblos” en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional.”[10]

Actualmente, se encuentra en proceso de discusión un Proyecto de Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas que en el artículo 1 del texto dice:

“1. Esta Declaración se aplica a los pueblos indígenas, así como a los pueblos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otras secciones de la comunidad nacional, y cuyo status jurídico es regulado en todo o en parte por sus propias costumbres o tradiciones o por regulaciones o leyes especiales[11].

 

Dentro de los procesos reestructurativos del Derecho desde el campo sociológico, la autoidentificación como dice la OIT de las minorías indígenas deberá considerarse como criterio fundamental para determinar los pueblos a los que se aplican las disposiciones de la presente Declaración. 3. La utilización del término “pueblos” en esta Declaración no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a otros derechos que puedan atribuirse a dicho término en el derecho”.

La mayor de las distinciones es el olvido voluntario de los gobiernos y la irresponsabilidad que históricamente han cometido con estos pueblos y territorios ancestrales, pues han sido sometidos conscientemente, a uno de los mayores discrímenes raciales, a la miseria flagrante, pobreza extrema.

 

3.    Recomendaciones para LA LEY ORGANICA DE COORDINACIÓN Y COOPERACION ENTRE LA JUSTICIA INDIGINA Y LA JUSTICIA ORDINARIA.

 

Por los antecedentes anteriormente señalados considero que es de suma importancia, que la Asamblea Nacional, trate de forma urgente el proyecto de LEY DE COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN ENTRE LA JUSTICIA INDÍGENA Y LA JUSTICIA ORDINARIA, para lo cual me permito realizar algunas recomendaciones para evitar que existan vacíos jurídicos posteriores.

1. En el artículo 3, luego del numeral 5, agrégueselo siguiente:

No podrá desarrollarse el enjuiciamiento mediante justicia indígena de una persona no indígena, si no existe la presencia de un Defensor Público de la Justicia Ordinaria.

2. En el artículo 3, agréguese un numeral que manifieste:

Comunicación.- Ninguna persona podrá ser incomunicada.

3. En el Articulo 5, sustitúyase el inciso final por el siguiente:

Los reglamentos, actas y los demás actos escritos que las colectividades indígenas desarrollen sobre su derecho propio o consuetudinario, deberán ser codificados, no necesitan cumplir con formalidades, y serán aprobados y registrados por sus propias autoridades, deberán reposar archivos de cada comunidad.

4. Luego del artículo 8, agréguese un artículo que determine:

Cada nacionalidad deberá determinar los órganos jurisdiccionales, que son los encargados de administrar justicia.

5. En el artículo 17, inciso segundo, agréguese un numeral que determine:

Penas de prisión o reclusión.

6. En el artículo 18, agréguese un inciso que disponga:

En caso de violación de los derechos constitucionales, las autoridades responsables del juzgamiento, serán destituidas.

7. En el artículo 21 agréguese:

       6.- Los peritos debidamente registrados y acreditados por el Consejo nacional de la Judicatura.

8. En el artículo final, agréguese lo siguiente:

 Las autoridades indígenas, darán las facilidades para la difusión de la normativa jurídica de juzgamiento, asi como el procedimiento a desarrollarse durante el juzgamiento.

9.- Agréguese el siguiente artículo.

En el marco de la coordinación y cooperación el Estado promoverá la capacitación sobre la plurinacionalidad y pluriculturalidad, costumbres ancestrales de los pueblos, y procedimientos.

 

 

Todas estas pequeñas sugerencias, van orientadas a que la justicia ordinaria y la justicia indígena, se desarrollen en el marco de armonía, coordinación y cooperación, con el fin de precautelar los derechos  fundamentales establecidos en la Constitución de la Republica y los tratados internacionales.

 

El Estado debería fomentar, las mesas de diálogo y capacitación, en procura de determinar los mecanismos idóneos, para el cumplimiento de la   LA LEY ORGANICA DE COORDINACIÓN Y COOPERACION ENTRE LA JUSTICIA INDIGINA Y LA JUSTICIA ORDINARIA, y de esta manera se cumplan los objetivos, planteados en los Artículos iniciales.

 

 

4.    Anexos.

LEY DE COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN ENTRE LA JUSTICIA INDÍGENA Y LA JUSTICIA ORDINARIA

  1. Objeto y ámbito de aplicación
  2. Principios
  3. Jurisdicción y Competencia
  4.  Derechos Humanos y Jurisdicción indígenas
  5. Control Constitucional

 

TÍTULO I

OBJETO

Art.1.-  Objeto.- La presente ley tiene por objeto:

 

1. Proteger y fortalecer el derecho colectivo a crear, desarrollar, aplicar y practicar el derecho propio o consuetudinario de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas;[12] y el derecho a conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad en sus territorios ancestrales y legalmente reconocidos.[13]

2. Garantizar la estricta observancia de la Constitución y  los instrumentos internacionales de derechos humanos y derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas[14].

3. Establecer la normativa  jurídica de coordinación y cooperación entre los órganos de la Función Judicial[15], la Corte Constitucional[16] y la Policía Nacional con las autoridades que ejercen jurisdicción indígena en las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.[17]

TITULO II

DERECHOS Y PRINCIPIOS

Art.2.-  Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades.- En la aplicación de la justicia ordinaria e indígena, y en la interpretación de sus diferentes formas de interrelacionamiento, se garantizarán los derechos a las comunidades, pueblos y nacionalidades reconocidos en la Constitución, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, el Convenio OIT N. 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de la Organización Internacional del Trabajo y demas instrumentos internacionales que reconozcan y desarrollen sus derechos, el Código Orgánico de la Función Judicial y La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

 

Art.3.-  Derechos de las personas.- En la aplicación de la justicia indígena, y en la interpretación de sus diferentes formas de interrelacionamiento con la justicia ordinaria, se garantizarán los siguientes derechos a las personas, sin perjuicio de lo establecido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos:

 

  1. A la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte.
  2. A la integridad personal, que incluye la integridad física, moral y sexual. Se prohíben la tortura  y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes.
  3. Al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial, y expedita de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso queden en indefensión.
  4. En los casos de violencia contra las mujeres, niñas, niños o adolescentes, o personas que por sus particularidades requieran un tratamiento especial, los procedimientos y normas de la justicia indígena deberán garantizar su protección y no discriminación.
  5. Al debido proceso.

 

Art.4.-  Debido Proceso.- En todo procedimiento ante la jurisdicción indígena, en el que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso establecido en la Constitución, que deberá ser interpretado interculturalmente, y que incluye:

 

1. Aplicación de normas comunales.- Todas las autoridades indígenas tienen que actuar de acuerdo a su derecho consuetudinario o derecho propio[18].

2. Imparcialidad.- Toda autoridad indígena tendrá que ser imparcial respecto de las partes[19], caso contrario no podrá conocer el conflicto.

3. Juicio previo.- No se puede sancionar a una persona sin proceso previo.

4. Defensa.- Las personas sometidas a procedimientos en la jurisdicción indígenas tienen derecho a ser oídas y a ser defendidas por personas de su confianza. Si lo creyeren conveniente, podrán solicitar la asistencia técnica de abogado o abogada. Para asegurar en todo caso el derecho a la defensa deberán establecer instancias de revisión[20].

Ninguna persona procesada podrá ser juzgada en ausencia. Los niños, niñas y adolescentes deberán comparecer ante las autoridades indígenas a través de sus padres o familiares más cercanos[21].

5. Revisión.- Las personas sometidas a procedimientos en la jurisdicción indígena tienen derecho a que las resoluciones sean revisadas por una autoridad indígena superior. Los pueblos y comunidades indígenas tienen la obligación de establecer instancias de revisión.

6. Oralidad y rapidez.- Las autoridades indígenas resolverán los conflictos en el menor tiempo posible[22]y de manera oral, sin perjuicio de sentar las resoluciones en actas.

7. Publicidad.- Los procedimientos de enjuiciamiento serán públicos y en lugares a los que pueda acceder la comunidad.

8. Prohibición de doble enjuiciamiento.- Todas las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas, en que se hayan establecido instancias de revisión, tendrán el efecto de cosa juzgada, sin perjuicio del derecho a presentar la acción extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.

Ninguna autoridad de la justicia ordinaria podrá conocer asuntos juzgados por la justicia indígena[23], y en caso de hacerlo será destituida de su cargo.

9. Idioma oficial.- Todas las actuaciones que realicen las autoridades indígenas se harán en el idioma oficial del territorio de la comunidad[24]. En caso de ser procesada una persona que no hable su idioma, se tendrá que garantizar la presencia de un intérprete para que al menos le traduzca al procesado todas las actuaciones al español.

El servidor o servidora judicial y el servidor o servidora pública, cuando se relacione con una persona indígena, de oficio o a petición de parte, deberá contar con un intérprete para garantizar su derecho a ser oído y el respeto a su identidad étnica o cultural.

Art.5.-  Formalidades.- Los procedimientos y sanciones tendrán las formalidades que el derecho propio o consuetudinario establezcan.

 

Los reglamentos, actas y los demás actos escritos que las colectividades indígenas desarrollen sobre su derecho propio o consuetudinario, no necesitan ser codificados, tampoco necesitan cumplir con formalidades, ser aprobadas ni registrados por autoridad alguna, ni constar en archivos estatales para su validez y eficacia.

Art.6.-  Aplicación e interpretación de normas.- El Estado reconoce y protege:

 

1. El pluralismo jurídico.

2. La interpretación intercultural.

3. El respeto a la diversidad étnica y cultural.

TÍTULO III

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Art.7.-  Jurisdicción[25].- Las autoridades indígenas tienen la potestad de administrar justicia, de conformidad con su derecho propio o consuetudinario, respetando la Constitución, los instrumentos Internacionales de derechos humanos[26] y esta ley.

 

Art.8.-  Competencia material.- Las autoridades indígenas tienen competencia para resolver todos sus conflictos internos.

 

No se consideran conflictos internos el genocidio,  los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra, el tráfico internacional de estupefacientes, el crimen organizado transnacional[27], la malversación de fondos públicos y aquellos delitos contra la seguridad del Estado.

 

Art.9.-  Competencia territorial.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán sus funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, entendido como tal el espacio o área en donde los pueblos comunidades y nacionalidades desarrollan su cultura, leyes, formas de organización, comercio, economía propia y que constituye su hábitat.

 

Art.10.-    Competencia personal.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y comunidades indígenas conocerán todos los conflictos sucedidos dentro de su ámbito territorial, de acuerdo con las siguientes reglas:

 

1. Todos los conflictos entre personas, grupos o colectividades indígenas serán conocidos por la autoridad indígena.

2. Todos los conflictos en que una persona no indígena viole los derechos de una persona, grupo o colectividad indígena serán conocidos  por la autoridad indígena, siempre que la persona no indígena tenga su domicilio, residencia, negocio o industria dentro del territorio indígena.

Si la persona no indígena estuviere de tránsito por el territorio indígena, el conflicto deberá ser conocido por la justicia ordinaria pero la autoridad indígena podrá imponer las medidas de reparación. En este último caso, se respetará el derecho de la persona no indígena a someterse a la justicia indígena voluntariamente.

3. Todos los conflictos en que una persona, grupo o colectividad indígena viole los derechos de una persona no indígena serán conocidos  por la autoridad indígena. En este último caso, se respetará el derecho de la persona no indígena, en su calidad de víctima, a no someterse a la justicia indígena y presentar el caso ante la justicia ordinaria.

 

4. Todos los conflictos entre personas no indígenas en territorio indígena, cuando éstos no afecten a la comunidad, deberán ser conocidos por la justicia ordinaria; sin embargo, se respetará el derecho de las personas no indígenas a someter el caso a la justicia indígena.

Art.11.-    Conflictos de competencia.- Los conflictos de competencia que se presenten, serán resueltos de conformidad con las siguientes reglas:

 

1. En caso de conflicto entre indígenas pertenecientes a distintas comunidades, pueblos o nacionalidades indígenas, las autoridades de las respectivas comunidades, pueblos o nacionalidades deberán acordar cuál es la autoridad competente para conocer el conflicto. En caso de no llegar a acuerdo, la competencia será resuelta por las autoridades de la organización de grado jerárquicamente superior a las que pertenezcan las colectividadades que reclaman competencia.[28] 

2. Las personas campesinas involucradas en un conflicto podrán de mutuo acuerdo someter sus litigios a conocimientos de las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.

3. En aquellos casos en que una persona niega su condición de persona indígena, el asunto deberá ser sometido a la Corte Constitucional, la misma que resolverá quién es la autoridad competente para conocer el conflicto.[29]

Art.12.-    Declinación de Competencia[30].-  Los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena competente. Bastará la declaración juramentada de la autoridad indígena para comprobar su competencia.

 

Art.13.-    Usurpación de Funciones[31].-  Cuando uno o varios miembros de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejerzan potestades jurisdiccionales, sin la debida legitimación, serán sancionados de acuerdo al derecho consuetudinario y procedimientos propios de cada colectivo.

 

Será responsable civil y penalmente quien sin pertenecer a una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena ejerza funciones jurisdiccionales indígenas.

           

Art.14.-    Revisión de resoluciones y control interno.- Las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas  acudirán a las instancias propias o crearán las que fuesen necesarias para la revisión de las decisiones de sus autoridades[32]. Los conflictos de competencia entre autoridades indígenas, serán resueltos de acuerdo a sus usos, costumbres y procedimientos consuetudinarios[33].

 

Una vez que las autoridades indígenas de segundo grado hayan resuelto la controversia y siempre que persista inconformidad con la solución, se procederá al respectivo trámite ante la Corte Constitucional.

La revisión de decisiones de la jurisdicción indígena mediante acción extraordinaria de protección[34], para su debido trámite ante la Corte Constitucional, previamente deberán ser resueltas por las autoridades indígenas de segundo grado en su respectiva jurisdicción.

 

Art.15.-    Subsidiariedad de la justicia ordinaria.- Las autoridades de las comunidades pueblos o nacionalidades indígenas, de común acuerdo con las partes involucradas en un conflicto podrán someter el conflicto a la justicia ordinaria.

 

Cuando se presente un conflicto con relevancia penal y la comunidad no quiera o no pueda juzgar, se podrá presentar una denuncia ante la fiscalía más cercana.

TÍTULO IV

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INDÍGENA

Art.16.-    Compatibilidad del Derecho Indígena con los Derechos Humanos.- Los procedimientos y las sanciones de la jurisdicción indígena deberán respetar los derechos humanos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos. La compatibilidad de éstos sólo podrán ser conocidas por la Corte Constitucional mediante control abstracto de normas, acción extraordinaria de protección o mediante medidas cautelares.[35]

 

Art.17.-    Procedimientos y sanciones incompatibles con los Derechos Humanos.- Las autoridades indígenas no podrán utilizar procedimientos discriminatorios o que impliquen torturas, tratos inhumanos, crueles o degradantes.

 

De igual modo, las autoridades indígenas no podrán establecer las siguientes sanciones:

1. Pena de muerte.

2. Tortura, tratos inhumanos, crueles o degradantes.

3. Esclavitud o servidumbre. 

No se considerará que violan los derechos humanos las sanciones que importen para la persona infractora un sufrimiento, lesión o privación de derechos menor que el que significaría la pena prevista en el Código Penal vigente para actos delictivos similares[36].

 

Tampoco se considerará que violan los derechos humanos las sanciones que cumplan la función ritual de reincorporación a la comunidad. En caso de no cumplir con dicho fin o excederlo será considerado como un acto cruel, inhumano o degradante.

 

En cualquier caso, las comunidades, pueblos y nacionalidades erradicaran cualquier tipo de violencia en los procedimientos y sanciones.

 

Art.18.-    Garantías constitucionales.- En caso de que la autoridad utilice un procedimiento prohibido, cualquier persona podrá solicitar medidas cautelares de conformidad con la Constitución y la Ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional.[37]

 

En caso de que se impongan sanciones prohibidas, se podrá presentar una acción extraordinaria de protección de derechos de conformidad con la Ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar[38].

 

La fuerza pública tendrá la obligación de impedir estas violaciones graves a los derechos humanos.

CAPITULO V

COORDINACIÓN Y COOPERACION

Art.19.-    Principios para la coordinación y cooperación.- En el marco de cooperación y coordinación se respetarán los siguientes principios:

 

1. El derecho a la libre determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indíegnas.

2. La máxima autonomía de la jurisdicción indígena y la mínima intervención del Estado.

3. Las autoridades indígenas al igual que las autoridades de la jurisdicción ordinaria actuarán aplicando el principio de reciprocidad en sus actuaciones, con la finalidad de cumplir  con la obligación de administrar justicia en todo el territorio nacional. 

 

Art.20.-    Relaciones de coordinación y cooperación.- La jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria establecerán relaciones de coordinación y colaboración, a los fines de prestarse el apoyo requerido para la investigación, juzgamiento o ejecución de sus decisiones. Para tal efecto, se podrán suscribir convenios de cooperación, mesas de diálogo y acuerdos verbales.

 

Esta colaboración o auxilio podrá ser solicitada por la autoridad indígena a las autoridades judiciales, policiales y administrativas del Estado que sean competentes y estime necesarias, bajo pena de asumir la responsabilidad de los prejuicios ocasionados por la omisión. 

 

Art.21.-    Autoridades de apoyo.- Se considerará como autoridades de apoyo a:

 

1. Las autoridades de las comunidades indígena que ejercer las funciones de jueces y juezas y de policía.

2. Los servidores y servidoras judiciales.

3. La Policía Nacional y Judicial.

4. La Dirección Nacional de Rehabilitación Social y a los Centros de adolescentes infractores.

5.  Las autoridades encargadas de la investigación técnica-científica.

Art.22.-    Apoyo en la investigación y prueba.- Las autoridades encargadas de la investigación técnica-científica y las autoridades indígenas, bajo el principio de reciprocidad, cuando se solicite, prestarán el apoyo necesario para recabar información o facilitar la prueba a la otra jurisdicción que la requiera.

 

Art.23.-    Peritos.- Las autoridades de la jurisdicción, cuando juzguen personas indígenas, deberán contar con intérpretes especialistas en lenguas nativas y con peritos en antropología jurídica o cultural.

 

Art.24.-    Apoyo en la custodia o internamiento.-  Las autoridades indígenas podrán suscribir convenios con la Dirección Nacional de Rehabilitación Social o con la administración de los centros de adolescentes infractores, con el objeto de la prestación del servicio de internamiento en los centros administrados por estas instituciones y para el caso de la entrega en custodia de los miembros de pueblos indígenas.

 

Art.25.-    Ejecución de pena.- La coordinación y colaboración en la ejecución de la pena, deberá seguir las siguientes reglas:

 

1. La justicia ordinaria, en casos de penas a personas indígenas, deberá aplicar preferentemente penas no privativas a la libertad, que podrán ser ejecutadas en coordinación con las autoridades indígenas.

 

2. En los casos en los que se imponga una pena privativa de libertad, a fin de garantizar la integridad étnica y cultural de los indígenas condenados por la jurisdicción penal ordinaria, la ejecución de la pena o medida socioeducativa deberá ser efectuada  en el centro de rehabilitación social o centro de adolescentes infractores más cercano a su comunidad, preservando al máximo la cultura, costumbres, idiomas, lazos familiares y formas tradicionales.

Se prohíbe el traslado de indígenas a otros centros, que generen el alejamiento de su ámbito familiar y cultural.

3. Previa solicitud de las autoridades indígenas, los indígenas condenados por la jurisdicción penal ordinaria  podrán ser entregados en custodia a su respectiva comunidad para desarrollar trabajos comunitarios o seguir con sus regímenes educativos dentro del territorio indígena a efectos de cumplir su pena o medida socioeducativa.  El Director del respectivo centro, podrá acordar y fijar con las autoridades indígenas las condiciones de la prestación del servicio y vigilancia para el desarrollo de tales actividades.

Los indígenas beneficiados con esta medida podrán pernoctar en el territorio indígena con el compromiso de presentarse cuando sean requeridos por la autoridad penitenciaria.

4. En casos de adolescentes infractores indígenas, a solicitud de las autoridades indígenas, la entidad encargada de la administración de los centros de adolescentes infractores, prestará la asesoría necesaria para la prevención de las conductas que afecten la integridad familiar y los derechos del adolescente, igualmente, deberá prestar la colaboración necesaria para la integración de los adolescentes indígenas que cometan conductas punibles propendiendo a su integración social y cultural, y su reinserción al ámbito territorial.

 

Art.26.-    Registro de actuaciones de las autoridades indígenas.- Las actuaciones de la autoridad indígena, en relación al registro, deberán seguir las siguientes reglas:

 

1. El registro se realizará de conformidad con el derecho propio o consuetudinario.

2. En los casos que sean necesarios y en virtud del principio de reciprocidad la autoridades de la jurisdicción ordinaria podrá solicitar a las autoridades indígenas reducir a escrito el contenido de sus decisiones, en el registro deberá constar el nombre de la comunidad y la circunscripción territorial en donde se encuentra localizada, con determinación de la región, provincia, cantón o parroquia, además se señalarán los nombres de las partes intervinientes, las normas y procedimientos propios aplicados, a fin de que sirvan de precedentes con el valor que este tenga en su propio derecho.

3. Cuando  la ley exija la inscripción o registro de los actos o hechos actuados por las autoridades indígenas, se comunicará esta resolución o acta a la institución competente para su registro, tales como el reconocimiento del hijo habido fuera del matrimonio, la adopción, de la fijación de linderos de los predios colindantes resuelto en litigio, actas de resolución de conflictos sobre tierras y territorios donde se reconozcan o establezcan los derechos de propiedad, el usufructo.

Art.27.-    Promoción de la justicia indígena.- El Consejo de la Judicatura destinará los recursos humanos, económicos y de cualquier naturaleza que sean necesarios, para el desarrollo y establecimiento de mecanismos eficientes de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria[39].

 

Art.28.-    Control de bienes públicos.- Sin perjuicio de los sistemas de control propios de cada pueblo indígena corresponde a la Contraloría General del Estado, ejercer el control fiscal de la ejecución de los recursos entregados por el Estado a las autoridades indígenas. Para este efecto creará un programa especial de control fiscal.

 

Art.29.-    Capacitación.- El Consejo de la Judicatura es el responsable de la capacitación de las y los servidores de la Función Judicial que deban realizar actuaciones en el ámbito de su competencia en territorios donde existe predominio de personas indígenas, con la finalidad de que conozcan la cultura, el idioma y las costumbres, prácticas ancestrales, normas y procedimientos del derecho propio o consuetudinario de los pueblos indígenas.  En las capacitaciones se facilitará la retroalimentación de los dos sistemas de justicia.

 

Art.30.-    Formación en las facultades y escuelas de derecho.- Las facultades y escuelas de derecho deberán implementar en sus programas de estudios materias o contenidos sobre pluralismo jurídico, derechos colectivos,  interpretación intercultural, antropología jurídica y justicia indígena.

 

Art.31.-    Difusión.- El Estado proveerá los medios necesarios para la difusión de los derechos de los pueblos indígenas. Con el fin de facilitar el cumplimiento de lo establecido en esta Ley.

 

 

 

5.    Bibliografía.

  1. CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, Edición I, 2009.
    1. CABANELLAS de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, undécima edición, Buenos Aires, Argentina. 1993.
    2. http://es.wikipedia.org/wiki/Cooperaci%C3%B3n
    3. GOLDSTEIN MABEL, Diccionario Jurídico, Consultor Magno, Buenos Aires Argentina, pp. 341.

 

 

 


[1] CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, Edición I, 2009.

[2] Ibidem.

[3] CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, Edición I, 2009.

[4] CABANELLAS de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, undécima edición, Buenos Aires, Argentina. 1993. pp. 97.

[5]http://es.wikipedia.org/wiki/Cooperaci%C3%B3n

[6] GOLDSTEIN MABEL, Diccionario Jurídico, Consultor Magno, Buenos Aires Argentina, pp. 341.

[7] CABANELLAS de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, undécima edición, Buenos Aires, Argentina. 1993. pp. 220.

[8]TIBÁN Lourdes.- Ecuador: El Derecho Indígena y su Relación con la Justicia Ordinaria .- http://www.servindi.org/actualidad/4617

[9]FIGUEROA Viviana Elsa.- La Relación Entre Pueblo Indígena y Comunidad.- (Pensamiento de José R. Martínez Cobo).- http://www.indigenas.bioetica.org/inves17.htm

[10]Convenio 169 de la OIT.- 27 de junio de 1989. http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml

[11]Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada el 26 de febrero de 1997

[12]           Constitución, Art. 57 (10)

[13]           Constitución, Art. 57 (9)

[14]           Constitución, Arts. 56 y 171.

[15]           Constitución, Art. 177.

[16]           Constitución, Art. 429.

[17]           Constitución, Art. 171 y 343

[18]           Hans-Jürgen Brandt y Rocío Franco Valdivia (comps.), Normas, valores y procedimientos en la justicia comunitaria. Estudio cualitativo en comunidades indígenas y campesinas de Ecuador y Perú, Volumen 2, Serie Justicia Comunitaria en Los Andes: Perú y Ecuador, Lima, Instituto de Defensa Legal, 2007, p. 82

[19]           Hans-Jürgen Brandt y Rocío Franco Valdivia (comps.), Normas, valores y procedimientos en la justicia comunitaria. Estudio cualitativo en comunidades indígenas y campesinas de Ecuador y Perú, Volumen 2, Serie Justicia Comunitaria en Los Andes: Perú y Ecuador, Lima, Instituto de Defensa Legal, 2007, p. 82-83

[20]           Art. 5 de Justicia de Paz y Derecho Indígena: Análisis y propuestas de coordinación, Guatemala, Fundación Due Process of Law, 2004

[21]           Hans-Jürgen Brandt y Rocío Franco Valdivia (comps.), Normas, valores y procedimientos en la justicia comunitaria. Estudio cualitativo en comunidades indígenas y campesinas de Ecuador y Perú, Volumen 2, Serie Justicia Comunitaria en Los Andes: Perú y Ecuador, Lima, Instituto de Defensa Legal, 2007, p. 88

[22]           Art. 82.2 (a) y 168.6 de la Constitución de la República; Hans-Jürgen Brandt y Rocío Franco Valdivia (comps.), Normas, valores y procedimientos en la justicia comunitaria. Estudio cualitativo en comunidades indígenas y campesinas de Ecuador y Perú, Volumen 2, Serie Justicia Comunitaria en Los Andes: Perú y Ecuador, Lima, Instituto de Defensa Legal, 2007, p. 83

[23]           Art. 76.7 (i) de la Constitución de la República; Art. 6 (d) del “Proyecto de Ley Orgánica de Coordinación y Cooperación entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria”, Lourdes Tibán Guala, Asamblea Nacional, 1 de febrero de 2010; Art. 10 del Libro I, Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Volumen 17, Serie Neoconstitucionalismo y sociedad. Justicia y Derechos Humanos,  Quito, diciembre de 2009

[24]           Ley colombiana Art. 7

[25]                 Constitución, Art. 171 y 424; Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 343 – 346.

[26]                 Constitución, Art. 424.

[27]                 Proyecto de Ley para la Jurisdicción Especial Indígena Venezuela, Art. 127.3.

[28]           Bolívar Beltran y otros, Proyecto de ley de Compatibilización y distribución de Competencias en la Administración de Justicia, Quito, 2002 art. 11

[29]           Véase art. 10 Bolívar Beltran y otros, Proyecto de ley de Compatibilización y distribución de Competencias en la Administración de Justicia, Quito, 2002

[30]                 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 345.

[31]                 Proyecto de Ley de Compatibilización y Distribución de Competencias en la Administración de Justicia (Comisión de Asuntos Indígenas), Art. 6 Proyecto de Ley para la Coordinación y Cooperación entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria (Lourdes Tibán), Art. 13

[32]                 Proyecto de Ley Colombiano Sobre la Jurisdicción Especial Indígena, Art. 5.

[33]                 Proyecto de Ley para la Coordinación y Cooperación entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria, Art. 16

[34]                 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Art. 65.

[35]           Constitución de la República, Art. 57.1, 57.9 y  76 Código Orgánico de la Función judicial, Art. 24.

[36]           Comisión de Reforma Integral del Código Penal de Bolivia (Luis Arroyo Zapatero, Matías Bailone, Elías Carranza, Adán Nieto Martín, Moisés Moreno Hernández, José Sáez Capel, Jan Simón, Eugenio Raúl Zaffaroni),  Anteproyecto de Reforma al Código Penal de Bolivia, Parte General, 2009, Art. 12, Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales del Ecuador, Art. 10.

[37]           Constitución de la República, Art. 87.

[38]           Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Arts. 65 y 66.

[39]           Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 346

¨LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ANTE EL SIGLO XXI: LA PROGRESIVA CONVERGENCIA DE LOS SISTEMAS AMERICANO Y EUROPEO-KELSENIANO¨

Posted in Uncategorized on septiembre 11, 2010 by CONSULTORIAJURIDICALOJA

¨LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ANTE EL SIGLO XXI: LA PROGRESIVA CONVERGENCIA DE LOS SISTEMAS AMERICANO Y EUROPEO-KELSENIANO¨  del autor FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO.

Iniciare el presente análisis crítico del estudio realizado por el destacado Constitucionalista Español Profesor Francisco Fernández Sagado, experto en materia Constitucional, por lo cual y con sobra de merecimientos a ocupado varios cargos de relevancia como: Asesor para la regulación de las normas Constitucionales que establecieron el Tribunal Constitucional en Bolivia, Director del Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional; ha realizado varios estudios en diferentes países de Latinoamérica, con lo cual ha podido realizar un análisis teórico y práctico, del funcionamiento de los mecanismos de Justicia Constitucional.

La idea de defender un orden supremo no de ahora, sino más bien, es muy antigua, ya que ha venido evolucionando a través de la historia de la humanidad,  podemos tomar como ejemplo en la Edad media existía una ley divina y un derecho natural superior al Derecho positivo. En Atenas ya existía la noción de diferenciar las normas superiores y los derechos comunes. Por su parte en Roma existía también esta noción, es así que en la antigua Roma existía una doble magistratura.

En el siglo XX la caída de diversos gobiernos autoritarios, de manera principal en países europeos, impulso la creación de mecanismos de control constitucional y el nacimiento de la que conocemos como Justicia Constitucional.

El citado Control Constitucional tiene como principal y fundamental objeto la protección de la Ley Suprema es decir la Constitución, de las diversas trasgresiones que pueden presentarse por la aplicación de normas de carácter inferior, que deben adecuarse a sus mandatos y de la violación de los diversos derechos consagrados en ella por los particulares y autoridades, lo que ha dado lugar a que el texto constitucional contenga las denominadas Garantías Constitucionales.

La Constitución, en las palabras de Kelsen,  da unidad al orden jurídico ¨una pluralidad de normas, forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma única como fundamento último de esa validez¨[1] .

A lo largo de la historia a existido varios sistemas de Control Constitucional, cada uno de ellos, con sus propias particularidades propias del lugar donde se aplican, es por ello que realizare un análisis de los dos principales sistemas es decir el sistema de protección Kelseniano y otro difuso o norteamericano, los cuales han inspirado a la creación y elaboración de una serie de sistemas de control constitucional.

La justicia constitucional toma un gran desarrollo en Europa luego de la Primera Guerra Mundial, tomando como referentes la Constitución de Weimar, la cual recoge  la concepción de la jurisdicción constitucional como mecanismo de solución de conflictos entre los órganos supremos.

Para referirnos al sistema de control constitucional Kelseniano, empezaré manifestando que el Tribunal Constitucional, asume un monopolio en lo relacionado al Control de la Constitucionalidad de las leyes, justificando la creación la creación de un organismo especifico, para llevar a cabo el control  de constitucionalidad, en el hecho de que la anulación de una ley, no puede consistir o limitarse a la desaplicación de ella en un caso concreto ya que la anulación debe tener el carácter de generalidad es por ello que se menciona la expresión ¨legislador negativo¨

Otro de los grandes referentes del desarrollo de la justicia constitucional es la Constitución de la República Federal Austriaca, en la cual en 1929, habilita a los Tribunales de Justicia que aplicaran la duda en relación a la legalidad de un reglamento, que deba aplicarse o a suspender el procedimiento, requiriendo al Tribunal Constitucional su anulación.

En el sistema Kelseniano la facultad que tenían los jueces para consultar sobre la constitucionalidad o no de una norma al Tribunal Constitucional, solo podrían centrarse en la constitucionalidad de un reglamento, no existiendo la posibilidad de consultar sobre la constitucionalidad de una Ley.

Ya en 1942 Kelsen diferenciaba al Sistema Norteamericano con el Sistema Austriaco, radicaba en el procedimiento a través del cual podría una ley ser declarada inconstitucional por el órgano competente, manifestando que en el sistema norteamericano solo la violación del interés de un particular podía desencadenar el procedimiento de control constitucional, despreocupándose del interés público del control de constitucionalidad de las normas.    Kelsen estimaba que las resoluciones emanadas que declaraban la inconstitucionalidad de una norma tenían el carácter de constitutivas y no eran retroactivas.

El sistema de Control Constitucional Kelseniano se lo denominaba ¨Control Concentrado¨ por las características anteriormente detalladas.

El sistema de Control Constitucional Difuso o norteamericano, se lo puede denominar también ¨control judicial¨ o ¨control  difuso¨, debido a que cualquier juez perteneciente al poder judicial, haciendo referencia a la materia en que ejerce sus funciones (laboral, penal, civil, etc.), se encontraba habilitado para declarar en un proceso la inconstitucionalidad de una norma.

Este sistema de control constitucional nace con la resolución del célebre caso Marbury vs. Madison de 1803, resuelto por el Juez Mashall,  en la cual la Corte Suprema de los Estados Unidos se otorga para sí la facultad de realizar el control de constitucionalidad, todo esto a pesar que la Constitución no le otorgaba dicha facultad.

La doctrina elaborada por Marshall se resume en que cuando una ley se encuentra en contradicción con la Constitución, al Juez le queda la alternativa de aplicar la ley, dejando de la lado a la Constitución o aplicar la Constitución dejando de lado la ley, aplicando el Juez Marshall la segunda opción.

Este sistema de control constitucional al igual que el sistema anteriormente enunciado, tiene su eje central el respeto de la supremacía de la Constitución.

El este sistema difuso de control constitucional, las normas consideradas inconstitucionales, igual que en el sistema de control constitucional Kelseniano, son de cumplimiento obligatorio hasta que la Autoridad competente las declare inconstitucionales.

Una de las principales características de este sistema es considerar que la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma no es más que el reconocimiento de una nulidad preexistente y la misma tiene efectos retroactivos.

Con los antecedentes anteriormente señalados podemos determinar ciertas diferencias existentes entre estos dos modelos:

1)   La resolución de inconstitucionalidad en el sistema americano es de carácter retroactivo a diferencia del sistema Kelseniano solo rige para lo futuro.

2)   En el sistema norteamericano la resolución en la que se declara la inconstitucionalidad de una norma es de naturaleza declarativa, en el sistema Kelseniano la declaratoria de inconstitucionalidad es de naturaleza constitutiva.

3)   El modelo americano es difuso en cuanto a que el control corresponde a todos los jueces sin considerar su jerarquía, por lo contrario en el modelo Kelseniano es concentrado ya que solo es ejercido por un órgano único y especial.

4)   En el modelo americano las cuestiones de inconstitucionalidad solo pueden proponerse por la vía incidental, en el modelo Kelseniano puede accederse a revisar la constitucionalidad de una norma por la vía principal o directa.

Ya en la actualidad tanto la noción del sistema de control de justicia constitucional denominado difuso como el europeo Kelseniano, han sufrido transformaciones, como consecuencia de la influencia reciproca entre los mismos, lo que ha ocasionado que exista una tendencia a la convergencia de los mencionados sistemas, tal es así que luego de la segunda Guerra Mundial, en Alemania, Italia y España, se ha combinado los sistemas de control constitucional incidentales con el sistema concentrado.

Dentro de este proceso de convergencia de los sistemas de control constitucional, el sistema americano influye con mayor fuerza sobre el europeo por los cambios de visión en la segunda postguerra, recogidos por Italia y Alemania, en los cuales se revitaliza el poder judicial, terminando con la creación de los Tribunales constitucionales para el conocimiento y resolución de estos casos.

El profesor Francisco Fernández Sagado clasifica al control de la constitucionalidad en: control de constitucionalidad de la ley y control de constitucionalidad con ocasión de la aplicación de la ley. En el primer caso hace subdivisiones según el momento de verificación del control y la naturaleza del interés constitucional a salvaguardar. En el segundo caso hace subclasificaciones según la pluralidad o unanimidad de los órganos controladores, la instancia desencadenante del control y la eficacia de las sentencia.

A manera de conclusión podemos determinar que en la actualidad no existen sistemas de control constitucional absolutamente puros en el sentido que tengan cada uno rasgos originales ya sea del sistema de control constitucional americano o del sistema de control constitucional  Kelseniano.


[1] KELSEN Hans, ¨Theorie Pure du Droit¨, traducción francesa de la segunda edición de la ¨Reine Rechtslehre, por Charles Eisenmann, Dalloz, Paris, Pag. 257.Citado por Salgado Pesantes Hernán, ¨Lecciones de Derecho Constitucional¨ Ediciones Legales, Quito, Pagina 51.